Los tratados internacionales (Convención sobre los Derechos del Niño), Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de derechos civiles y políticos, Pacto de derechos económicos sociales y culturales, entre muchos otros, colocan en cabeza de las familias, de la sociedad y el Estado, la protección especial de los cuales son titulares, por su vulnerabilidad esencial, los niños, niñas y adolescentes (NNyA). Pero si los responsables de la protección de los NNyA son las familias, y si esas familias están rotas, y esto no es sólo privativo de los sectores populares, y si el Estado ha renunciado expresamente y sin eufemismos a cumplir con todas y cada una de la responsabilidades que las normas le imponen en término de garante de los derechos humanos de su pueblo, la ruptura del lazo social (en la familia necesariamente el lazo amoroso), es inevitable, lo que implica dejar sin sostén, sin soporte a niñas, niños y adolescentes.
La cultura del descarte, constitutiva del capitalismo deshumanizante —que ha roto el contrato social— construye individuos, anula al sujeto y provoca la desaparición del otro. Entonces, no hay comunidad, mucho menos una comunidad organizada. No hay pueblo porque no hay pertenencia ni subjetividad identitaria.
Cada uno es plenamente persona cuando pertenece a un pueblo, y al mismo tiempo no hay verdadero pueblo sin respeto al rostro de cada persona. Pueblo y persona son términos correlativos. Sin embargo, hoy se pretende reducir las personas a individuos, fácilmente dominables por poderes que miran a intereses espurios.
(Francisco en Fratelli tutti, numeral 182).
Nosotras y nosotros valoramos al sujeto compasivo, aquella o aquel que sufre junto con los que sufren y buscan aliviar ese padecimiento. La palabra compasión proviene del prefijo en latin cum (con) y el verbo ¨patior¨ (sufrir). Sufrir juntos en latín es una frase que se refleja en el concepto de compasión, que significa sufrir con o sufrir junto con y desear aliviar ese sufrimiento. Nada más alejado a la compasión que la crueldad y hoy, todas y todos asistimos a la crueldad sobre los más desprotegidos, los más vulnerables, los viejos, las personas con discapacidad, las familias pobres, y entre ellos, los más débiles de todos, las y los niños y adolescentes.
La crueldad está definida como una actitud inhumana. Implica un comportamiento despiadado, que no tiene en cuenta el dolor, el sufrimiento de las y los otros, y lo que es peor, la más brutal indiferencia ante el sufrimiento. Esta etapa del capitalismo sólo se sostiene bajo esa crueldad que nos hace cada vez menos humanos. Por eso, es un capitalismo deshumanizante, porque el descarte es la regla y la compasión es la excepción.
Para que esto ocurra, el mundo debe estar dominado por intereses imperiales y personas sin escrúpulos que manipulan a los demás. Esta manipulación opera particularmente sobre las niñas y niños porque busca romper su identidad cultural y borrar su memoria histórica. Al desvincularlos de nuestra historia, de nuestras distintas etapas emancipatorias, los jóvenes quedan desprotegidos y aislados de su propio pasado.
Francisco lo expresa con claridad en Fratelli Tutti:
Los necesitan vacíos, desarraigados, desconfiados de todo… necesitan jóvenes que desprecien la historia, que rechacen la riqueza espiritual y humana que se fue transmitiendo a lo largo de las generaciones, que ignoren todo lo que los ha precedido
(Fratelli Tutti. Numeral 13).
La derogación de la Ley 22.280 y la sanción de una ley que se adecuara a la normativa internacional de derechos humanos de niñas, niños, y adolescentes viene siendo propuesta desde hace décadas.
En el año 1990 ya se proponía, no sólo en la Argentina sino también en la región, y desde UNICEF Regional la baja de la edad de punibilidad a los 12 años, es decir, hace más de tres décadas, y con la excusa de que sólo así, las chicas y los chicos tendrían garantías procesales y de fondo. Sintetizando, para que un niño tuviera garantías, para que no fuera “tutelado”, era imprescindible bajar la edad de responsabilidad penal a los 12 años.
Luego de tantos años, ya no hay que tener reparos con la palabra tutelar, creo que tendríamos que haber superado este tema. Cuando hablamos de tutelar, hablamos de proteger ya en términos sinonímicos, es decir, damos por superado el debate entre “el nuevo paradigma y el viejo paradigma”, pero es cierto que en aquel momento se argumentaba que solo podía protegerse a un niño dándole las mismas garantías que un adulto, bajando la edad de punibilidad a los 12 años y esa era la propuesta de UNICEF Regional. Y por qué lo proponía UNICEF, porque era una cuestión de época.
Lo venimos diciendo hace muchos años. La propia Convención sobre los Derechos del Niño surge en el mismo año que el Consenso de Washington (6 y 7 de noviembre de 1989). Entonces, en los años 90 lo que prima —no solo en la República Argentina— es el Consenso de Washington que planteaba políticas neoliberales, bastante similares a las que estamos viviendo hoy, no solo en nuestro país, sino también en la región y en el mundo.
Ya en el año 2003 la Observación General Nro. 5 del Comité de los derechos del niño, advirtió:
El Comité, subrayando que las políticas económicas no son nunca neutrales en sus consecuencias sobre los derechos del niño, expresa su profunda preocupación por los frecuentes efectos negativos que tienen sobre los niños los programas de ajuste estructural y la transición a una economía de mercado. Las obligaciones relativas a la aplicación establecidas en el artículo 4 y en otras disposiciones de la Convención exigen una rigurosa vigilancia de los efectos de esos cambios y el ajuste de las políticas para proteger los derechos económicos, sociales y culturales del niño. El compromiso de los estados de asegurar la inversión a favor de los niños hasta el máximo de los recursos de que dispongan, no puede quedar a elección de los gobiernos de turno y sus políticas económicas.
“La ley no es más que un texto en un contexto» sostiene Marcelo Cortizo, Trabajador Social. Y está claro que estamos transitando el marco de los parágrafos de la Observación General nro. 5 transcriptos.
Entonces, es necesario, para tener más argumentos jurídicos al momento de plantear la inconstitucionalidad y anti convencionalidad de esta nueva ley penal juvenil, poder explicarnos por qué, después de tantos años, se sanciona una norma de estas características.
¿Cuál es el contexto en el cual estamos viviendo y por qué hay cierta complacencia social, para decirlo de alguna manera, frente a una ley de esta naturaleza? Muchos dirán, «porque a las personas eso no les importa, porque lo que importa es llegar a fin de mes, y parar la olla que hoy es lo principal”, y eso es posible.
Pero tal vez sea interesante detenernos en una reflexión de dos filósofos franceses, Deleuze y Guattari (1972) que escribieron en El Antiedipo: «No, las masas no fueron engañadas. Ellas desearon el fascismo en determinado momento, en determinadas circunstancias. Y esto es lo que precisa explicación, esta perversión del deseo gregario.”
Santiago Lanza, psicoanalista uruguayo, hace un análisis de esta frase y se interroga acerca de cómo es posible que a partir del voto democrático (y no por medio de dictaduras sangrientas como las que pasó nuestro país y la región en la década de los 70) lleguemos a elegir este tipo de gobiernos. Y nos acerca el siguiente interrogante: ¿por qué las personas luchan a veces por su propia servidumbre como si fuera su salvación?
Y él plantea algo que parece que es importante tenerlo en cuenta:
«Políticamente el punto es muy fuerte porque rompe con una explicación tranquilizadora la idea de que el fascismo triunfa únicamente porque la gente fue manipulada, engañada o ignora la verdad. Para ellos eso es suficiente. Hay algo del orden del deseo que se pone en juego. El fascismo no solo convence, seduce, no solo impone, ofrece identificaciones, pertenencia, orden y certezas y enemigos claros.”
Hay algo de esto que se jugó en el discurso, en los discursos circundantes al anteproyecto y al proyecto, tanto en el 2024 y en su reedición en el 2026, hasta su sanción entre gallos y medianoche en extraordinarias. Narrativas relacionadas con el orden y las certezas. Parte de la sociedad votó estas consignas.
“Un delincuente, una bala” en otro momento también se votó por este lema, y a otros candidatos que dijeron frases similares.
Entonces, la pregunta es, ¿cómo hacer para conseguir una masa crítica, sobre todo de operadores del derecho, pero también de otras disciplinas y de la sociedad en general que nos apoye en una cruzada que venimos dando desde hace más de 30 años, que veníamos ganando y que por primera vez fuimos vencidas o vencidos?
Muchas y muchos de nosotros confiábamos en que la ley no iba a salir en 2024. ¿Por qué? Porque ya habíamos vivido momentos similares (en los 90 bajo la consigna de “Achicar el Estado es agrandar la Nación” y en el 2017 alegando que bajar la edad a 14 años, en el marco de una nueva ley penal juvenil era “una deuda con la democracia”) y anteproyectos similares donde de alguna manera se convenció a la sociedad, al pueblo argentino de que siendo duro o dura con las niñas y con los niños y con sus conductas valiosas o disvaliosas, íbamos a tener más orden, más certezas. Íbamos a lograr una ansiada seguridad.
Se convenció a la sociedad de que los delitos más graves, los delitos más luctuosos, esos delitos que se repiten cada media hora en los medios de comunicación, los cometen adolescentes de 14 años, de 15 años, de 16 o de 17.
Y se logró instalar una certeza y se votó, entre otras cosas, por ella. Funcionó como una suerte de placebo, como resalta la Dra. Mary Beloff. Fue convencer a la sociedad, de que si se baja la edad a los 14 años o incluso menos, se corta la carrera delictiva. ¿De quiénes? De los hijos de los pobres.
Como con la ley 10.903 fue con los hijos de los migrantes que no eran pobres y potenciales delincuentes, sino que eran anarquistas, socialistas y comunistas. Por lo cual había que intervenir desde el estado, desde muy pequeños para que no los desviaran y fueran comunistas, socialistas o anarquistas, como eran sus padres que venían huyendo de las hambrunas y la guerra de Europa. Y algo parecido sucedió durante la dictadura cívico militar con la apropiación de las hijas e hijos de los “terroristas”, no solo para ser entregados a muchas familias de militares o miembros de las otras fuerzas armadas o de seguridad, sino porque también había una idea que penetró incluso en muchos de esos niños y niñas, hoy adultas/os (hay que escuchar alguno de sus relatos) a quienes se los convenció de que así se evitaría otra generación de “terroristas”.
Entonces, hay algo que une casi perversamente la idea de la seguridad e inseguridad con las infancias, en nuestro caso hoy ya no anarquistas, socialistas o terroristas, sino a las infancias pobres.
Porque todos sabemos que el derecho penal es selectivo per sé, no solo con los adultos, sino también con las infancias y adolescencias. Y que alojando a personas menores de edad en instituciones de encierro, que yo me niego a llamar socioeducativas (la verdad es que cualquiera que haya estado preso o presa alguna vez, sabe que si duerme, en vez de en una cama, en un camastro de cemento, si en vez de tener un escritorio tiene un escritorio de cemento, si en vez de tener una silla tiene un banquito de cemento, y si la puerta de su llamado eufemísticamente dormitorio, tiene rejas y atrás de las rejas hay un señor o una señora vestido todo de azul o de negro con un palo en la cintura, eso es una cárcel) se cortará con una carrera que ya potencialmente va a ser delictiva.
En esas instituciones que llamamos eufemísticamente socioeducativas, no hay niños o niñas no pobres. Así como en la cárcel de adultos, no hay personas no pobres. Así como en las cárceles de los Estados Unidos, para poner un ejemplo, la población es mayormente negra y latina. No hay blancos en las cárceles privadas de los Estados Unidos.
Entonces, si el derecho penal es selectivo para todas y todos, mucho más selectivo es para las niñas y los niños.
Y hablo de niñas y niños porque, si bien nuestro Código Civil y Comercial define como adolescentes aquellos a partir de los 13 años, para la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es niño hasta los 18.
Entonces tenemos una norma penal juvenil, ley 27.801 que efectivamente se sintetiza en lo que decía la entonces ministra de seguridad, actualmente senadora y el entonces ministro de justicia, entre otros: delito de adulto, pena de adulto. Y es éste el quid de la cuestión.
En la ley 27.801 para acceder a penas alternativas tienen que cumplir tantas y más condicionalidades que para la pena condicional de los adultos. La excepción se convierte en la regla. A pesar de haber derogado la 22.278.
Seguimos incumpliendo con el fallo Mendoza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2013, a pesar de haber derogado la 22.278.
Seguimos incumpliendo no solo con la Observación General Nro. 24, párrafo 22, donde encomia a los estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal más elevada, por ejemplo entre 15 y 16 años, a no reducirla en ninguna circunstancia de acuerdo al artículo 41 de la CDN, sino también con los informes periódicos del Comité de los Derechos del Niño de los años 2002 y 2010, y en especial sus Observaciones finales sobre los informes quinto y sexto combinados de la Argentina de 2018, en los que exhortó a adecuar la normativa penal juvenil a la internacional, y que dicha adecuación se realice sin bajar la edad de punibilidad ni endurecer las penas. A pesar de haber derogado la ley 22.278.
Por otra parte, avanza sobre facultades de las provincias no delegadas a la Nación (mayoría de artículos procesales e incluso administrativos). Penaliza los delitos de acción privada o los reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación (hurto simple, amenazas simples, resistencia a la autoridad, etc.) que no eran punibles en la norma derogada. Y la regresividad que implican los artículos 24 y 25 (régimen de inimputabilidad) que vulneran no sólo la CDN, si no también normas nacionales. A pesar de haber derogado la ley 22.278.
En vez de pensar en la prevención, en políticas de inclusión, en ver cómo reconstruimos una sociedad más democrática, inclusiva, no discriminatoria, se sanciona una ley regresiva, inconstitucional, anti convencional y cruel para las más chicas y chicos.
Es claro que esta ley no la sancionó el pueblo argentino. Pero no hubo masas en las calles y en las avenidas de la patria en contra de su sanción.
Fuimos convocados en el año 2024, más de 200 especialistas, organismos de control, de derechos humanos, UNICEF, entre otros, al Congreso de la Nación y concurrimos con argumentos jurídicos, con evidencia científica que demostraba y sigue demostrando que los delitos graves cometidos por personas menores de edad, punibles y no punibles, son estadísticamente insignificantes. Fuimos con datos, fuimos con cuadros comparativos regionales, y con lo que sucede en distintas provincias.
Pese a ello, dos años después, se sancionó entre gallos y medias noche, y en extraordinarias.
Todos esos organismos que existían en el 2024, hoy no existen más. La Defensoría de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes, la Defensoría General de la Nación, la Auditoría General de la Nación, la Procuración Penitenciaria, El Defensor del Público, el Defensor del Pueblo, se encuentran acéfalos. Es decir, no hay organismos de control de la democracia.
La República Argentina es el país con el índice más bajo de criminalidad (un homicidio cada 100.000 habitantes) de toda la región. Con 16 años de edad de punibilidad tenemos 3.7 de tasa de criminalidad. Brasil, para poner de ejemplo un país hermano y cercano, tiene desde 1990 la edad en 12 años porque fue uno de los primeros países que sucumbió a la época de los 90. Y tiene una tasa de alrededor de 23,1. Ecuador, disparado con una tasa de 45.1; Honduras con 31.1; Venezuela con 26.8; México con 22.6; Costa Rica con 17.2. Todos ellos con 12 años de edad de responsabilidad penal hace más de tres décadas.
¿Lograron algo? ¿Tienen más seguridad las y los ciudadanos ecuatorianos, brasileros, salvadoreños, hondureños, por haber bajado la edad hace tres décadas a los 12 años? No, lo que tienen son las cárceles llenas de nenes y de nenas de 12, 13 y 14 años por delitos bagatelares.
Podría asegurarse que el índice de criminalidad es inversamente proporcional a la edad de responsabilidad penal juvenil.
Es un error poner el eje en que no hay presupuesto para tener dispositivos adecuados para alojar a chicas y a chicos de 14 años. Es inconstitucional reparar espacios dentro o en predios de cárceles de adultos, para alojar niñas y niños.
Trasladar niñas o niños de una provincia a otra a cumplir su pena privativa de libertad, porque no hay un dispositivo “adecuado” o por ser insignificantes los delitos cometidos por personas menores de edad en una jurisdicción, es inconstitucional.
En la ley bajo análisis, no se aplica el derecho penal mínimo, ni el principio de inocencia, de proporcionalidad, de razonabilidad, y en particular el principio de especialidad y de trato diferenciado.
Entonces, a delito de adulto, pena de adulto para un niño es un error conceptual, porque no es un adulto. La cuestión pasa por discutir otra vez y lamentablemente, pero otra vez, la condición jurídica de las niñas, niños y adolescentes.
Este nuevo sujeto niño que vuelve a ser, para decirlo vulgarmente, minorizado más que antes, que el viejo estándar de peligro moral o material, vuelve a estar fuertemente presente en este texto.
Por lo cual, no hay que discutir si hay presupuesto para que los chicos y chicas de 14 y 15 años estén cómodamente presos en un lugar adecuado.
Es un error discutir cómo vamos a aplicar una norma que va en contra no solo de la Convención sobre los Derechos del niño, sino contra todos los tratados de derechos humanos, como mínimo de los primeros 11 del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional y el corpus iuris más amplio del derecho internacional de derechos humanos.
Quizá sí sea interesante rescatar las experiencias de algunas provincias que, sin haberse reformado la ley de fondo, pudieron resolver la falta de garantías de la que adolecía la 22.278.
La Observación General número 24 (2019), no dice solamente que la privación de libertad es la última ratio, no dice solamente que no hay que aumentar las penas, sino que dice que lo mejor que le puede suceder a un niño es no acercarse al sistema penal. Pues, bien, nuestro país está haciendo todo lo contrario.
Estamos en una época muy compleja y muy terrible para la democracia en general y para la vida de niños, niñas y adolescentes en particular, porque estamos en un momento donde los derechos humanos han retrocedido y han retrocedido particularmente como una suerte de ensañamiento en relación a las niñas, niños y adolescentes. ¿Por qué con ellos? ¿Por qué con ellas? Eso es lo que hay que preguntarse ¿Cuál es la relación del mundo adulto con las niñas y los niños?
¿Cómo se va a seducir, a convencer, a dar certezas? Porque por algo hay un pueblo que pide certezas.
Y cómo impedir que ese enemigo, habiendo tanto enemigo de la patria y del pueblo argentino, no sean los más vulnerables de los vulnerables, que son las infancias y las adolescencias pobres de nuestra patria.
Tenemos que salir, una y otra vez más a sostener que a los niños, niñas y adolescentes hay que protegerlos y hay que cuidarlos.
Lo que tenemos que hacer para que un niño no salga a robar, o lo que es peor aún, no se quite la vida, es darle de comer, curarlo, alojarlo, escucharlo, garantizarle el derecho a la salud, a la educación, al juego…
Eso es lo que tiene que garantizar el estado, en todos sus niveles. Y estar allí donde viven las niñas y los niños y sus familias, y garantizar una vida digna.
Hay que negarse a aceptar que es constitucional una norma que trata casi en la totalidad de su texto a las niñas y niños como a los adultos.
Más allá de la interseccionalidad de vulneraciones de derechos: la pobreza, el impacto diferenciado de las normas penales en las niñas, en la niñez rural, indígena o migrante.
¿Políticas de prevención o leyes meramente punitivistas? Hoy, la República Argentina, claramente, ha optado por el castigo. Tal vez haya que volver a las fuentes, a las simples cosas: por ejemplo a la Declaración de Ginebra de 1924, escrita originalmente en francés, y que en su traducción literal dice:
Por esta Declaración de los Derechos del Niño, hombres y mujeres de todas las naciones reconocen que la humanidad debe dar al niño lo mejor que tiene, afirmando sus deberes, al margen de cualquier consideración de raza, nacionalidad o creencia.
Artículo 1: El niño debe poder desarrollarse de forma normal, material y espiritualmente.
Artículo 2: Hay que alimentar al niño hambriento; el niño enfermo debe ser tratado; hay que animar al niño atrasado; el niño descarriado debe ser devuelto; el niño huérfano y abandonado debe ser acogido y rescatado.
Artículo 3: El niño debe ser el primero en recibir ayuda en caso de angustia.
Artículo 4: El niño debe poder ganarse la vida y debe estar protegido contra cualquier explotación.
Artículo 5: Hay que criar al niño con el sentimiento de que sus mejores cualidades deben ponerse al servicio de sus hermanos.
En este contexto de capitalismo deshumanizante, es necesario romper con esa hegemonía. Y que sea fácil, muy fácil: alimentar, sanar, cuidar, enseñar, traer de vuelta, animar, recibir, alojar, proteger, amar, querer y todo aquello que debemos garantizar a las niñas, niños y adolescentes, y que no sea solo castigar.
Para que las niñas, vuelvan a ser niñas, y los niños, vuelvan a ser niños.