Baca Paunero, V., 2022. Introducción al régimen legal del cannabis. Revista Atípica, (3).
I. El cannabis en Argentina se encuentra regulado por diferentes normas penales y administrativas que conforman un escenario complejo. Para empezar a desentrañar la cuestión, es necesario explicar de qué se habla cuando se dice cannabis; ya que se trata de una planta, con sus componentes —semilla, raíz, tallo, rama, hojas, flores, extractos (resinas) y derivados—, sobre la que recae distinta regulación según de qué tipo de cannabis se trate.
Siempre se hace referencia a la planta de Cannabis Sativa Linneo1, pero que culturalmente se la conoce por las denominaciones de marihuana o de cáñamo y, a partir de ello, se le da trato diferenciado en la legislación.
Marihuana o cannabis (a secas) es la designación de las plantas, sus componentes y derivados, destinados al uso adulto (recreativo o psicoactivo) y que, generalmente, presentan considerables niveles del componente tetrahidrocannabinol2 o THC. En tanto que cáñamo es la denominación de la planta de cannabis cultivada a partir de variedades con bajo contenido de THC, así como los componentes y derivados de esas plantas especialmente destinados a la producción de insumos industriales.
El uso en favor de la salud de la planta de cannabis y sus derivados merece párrafo aparte. Cualquier planta de cannabis puede servir para ser destinada a uso medicinal, terapéutico o paliativo del dolor, independientemente del nivel de THC que contenga. Basta saber que, según el tipo de variedad de la planta de que se trate, la forma de ser usada también será diferente y que la regulación legal que las abarca puede variar si se trata de derivados obtenidos a partir de plantas con alto o bajo contenido de THC.
Estas distinciones son necesarias, porque el cannabis se trata de una de las tres plantas incluidas como psicotrópicos o estupefacientes en el sistema internacional de fiscalización y control de estas sustancias, inaugurado por la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 de la Organización de las Naciones Unidas. Y las distintas regulaciones que la planta recibe obedecen a estas diferencias con relación tanto al destino para el cual se las cultive, como al nivel del componente THC que contenga.
Esta Convención entiende por cannabis las sumidades floridas o con fruto de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades), de las cuales no se ha extraído la resina de cannabis, cualquiera sea el nombre con que se las designe. Y lo clasifica dentro de las Listas I y IV, las categorías más estrictas del tratado, que incluyen sustancias consideradas como «más adictivas», «susceptibles de uso indebido» y/o usadas como precursor para otras drogas; la Lista IV conlleva algunas de las sustancias de la Lista I que se consideran con escaso o nulo valor terapéutico o uso médico (Corda, Cortés, Piñol Arriagada, 2019).
Por otra parte, es fundamental aclarar que en su artículo 28, apartado II, el tratado especifica que «…La presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta de la cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas». Siguiendo esto, el cáñamo destinado al uso industrial u hortícola se encuentra regulado en una gran mayoría de países como cualquier otro cultivo industrial fiscalizado3. En tales casos, los Estados efectúan controles estrictos sobre toda la cadena de producción de las plantas, desde exigir que la siembra se efectúe a partir de semillas certificadas, hasta fiscalizar los niveles de THC que contengan las hojas y las flores que dichas plantas produzcan para así asegurarse que no se superen los límites de THC que cada legislación imponga.
Es necesario destacar que el cáñamo es la variedad del cannabis que precisamente no se cultiva con el objetivo de contar con plantas de alto contenido de THC, sino que generalmente sucede lo contrario4. Y que, cuando se mencionan niveles de THC, se refiere a un rango que va de 0,2 % hasta 1% de límite máximo según la regulación de cada país.
El resto de los usos de la planta de cannabis conforme el sistema convencional, sí se encuentran bajo estricta fiscalización de los estados con el objetivo de resguardar la salud pública, garantizar los insumos para la producción de medicamentos e impedir los circuitos ilícitos de circulación nacional e internacional. Los únicos usos lícitos para los psicotrópicos o estupefacientes reconocidos en el seno de las convenciones son los destinados a la investigación científica y al uso medicinal.
II. Haciendo un recorrido histórico, es posible observar que Argentina ha regulado las sustancias psicotrópicas a través de un trayecto no necesariamente uniforme, ni coherente.
Entre 1919 y 1926, el país contaba con legislaciones administrativas y penales que preveían infracciones y delitos menores por realizar conductas con alcaloides y narcóticos (Corda, Cortés, Piñol Arraigada, 2019).
Luego, con la adhesión a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 mediante el Decreto Ley 7672 (1963) y la adhesión al Convenio de 1971 sobre Sustancias Psicotrópicas por la Ley 21.704 (1977)5, se dictaron las leyes 17.818 (1968) y 19.303 (1977) para regulación administrativa de algunas sustancias psicotrópicas.
III. Ahora bien, desde 1974 comenzó el endurecimiento de las leyes penales sobre estupefacientes con la sanción de la ley 20.771, en el marco de los comienzos de la «guerra contra las drogas»6. Tal es así, que mediante el dictado de la ley 21.671 en 1977 se «prohibió la siembra, plantación, cultivo y cosecha del Cáñamo (Cannabis sativa L.) (…) la tenencia, comercialización, importación, exportación y tránsito a través del territorio nacional de la Cannabis (marihuana), sus aceites y resinas (Haschisch) sus semillas».
Más adelante, con la adhesión a la Convención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 y la sanción de la actual ley penal 23.737 (1989) se completó el esquema legal restrictivo y fuertemente punitivo vigente. Tal es así, que el cultivo y la producción de cáñamo en Argentina siguen prohibidos, pese a no ser estupefaciente.
Es importante aclarar que la Ley 23.737 no especifica sustancias, sino que a través de la categoría estupefaciente —definida por el artículo 77 del Código Penal— remite a un listado que periódicamente actualiza el Poder Ejecutivo Nacional. Ahora rige el decreto PEN Nro. 560/19 que, al igual que los que lo antecedieron, incluye todas las sustancias enumeradas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.
Esta ley penal prevé penas de cárcel de diversa gravedad para quienes realicen determinadas conductas con esas sustancias estupefacientes, incluso las relacionadas exclusivamente al consumo personal7.
En este punto, es importante detenerse en la redacción del artículo 5 de la Ley 23.737, en cuanto establece penas que van de 4 a 15 años de prisión y multa de al menos 45 unidades fijas para quien «sin autorización o con destino ilegítimo» realice alguna de las conductas que a lo largo de cinco incisos se detallan, incluyendo la siembra y el cultivo de plantas, la guarda de semillas o la preparación de estupefacientes.
Es una observación pertinente, porque esta parte de la ley penal es una de las que evidentemente se encuentra en tensión con lo normado por el contenido de la legislación administrativa más reciente sancionada con relación al cannabis: la Ley 27.350 de Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados.
Se trata de la primera legislación a nivel nacional8 sobre la planta de cannabis, sus extractos y derivados, sin realizar distinción alguna respecto de los niveles de THC. Así, siguiendo la postura de los tratados internacionales mencionados en cuanto a los usos lícitos reconocidos, se introdujo la primera regulación sobre la investigación científica y médica de los usos medicinales del cannabis y sus derivados.
La Ley 27.350 crea el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, en la órbita del Ministerio de Salud y faculta a dicha autoridad de aplicación a autorizar el cultivo de cannabis por parte del Conicet e INTA con fines de investigación médica y/o científica, así como para elaborar la sustancia para el tratamiento que suministrará el programa, por la red de laboratorios públicos (ANLAP).
A la vez, dispone que la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica, así como que la provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa.
Por otra parte, el artículo 8 reza:
Registro. Créase en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación un registro nacional voluntario a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 23.737 la inscripción de los pacientes y familiares de pacientes que, presentando las patologías incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales públicos, sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis, con el resguardo de protección de confidencialidad de datos personales.
Y este punto merece especial atención, porque tensiona con el artículo 5 de la ley penal, como se mencionó antes.
Finalmente, se destaca que la norma crea un Consejo Consultivo Honorario integrado por instituciones, asociaciones, organizaciones no gubernamentales y profesionales del sector público y privado que intervengan y articulen acciones en el marco de la ley9.
Se trata de legislación lograda a partir de la lucha de las familias de personas usuarias de cannabis en favor de la salud, acompañadas por integrantes del activismo cannábico, puesta en agenda pública a partir del año 2016 con tanta fuerza que logró los consensos políticos para su aprobación en 2017. Estas personas acceden a la sustancia por diferentes vías que, hasta la sanción de la ley, no tenían regulación adecuada o suficiente por importación de productos foráneos, por autocultivo, por cultivo solidario por parte de terceras personas o a través de cultivo en red realizado por asociaciones civiles especializadas en la temática.
Ahora bien, el primer decreto reglamentario de la Ley 27.350 es el Nro. 738/17 de septiembre de 2017 y resultó sumamente restrictivo. Por un lado, porque únicamente reglamentó la ley en forma parcial —el artículo 8 no fue reglamentado—, además porque limitó a una única patología —la epilepsia refractaria— el programa de cannabis, exigiendo asimismo el acompañamiento médico únicamente por especialistas en neurología.10
En este marco de situación, recién en febrero de 2019 se habilitó el primer proyecto de investigación y producción de cannabis medicinal en Jujuy, sólo para uso en epilepsia refractaria, a través de la Sociedad del Estado Cannabis Avatara S.E. y, en agosto del mismo año, se autorizó el primer Protocolo de Ensayo Clínico para evaluar el cannabis en adolescentes y adultos con epilepsia refractaria a realizarse en el Hospital El cruce – Dr. Néstor Kirchner de Buenos Aires.
Esta reglamentación y la falta de producción por parte del Estado, dejó a miles de personas sin acceso al cannabis. Ya sea por padecer problemas de salud por fuera de la única patología reconocida por el programa (epilepsia refractaria), como porque, aún padeciéndola, el derivado de cannabis suministrado a través del programa no resultaba efectivo para sus tratamientos y necesitaban otra clase de derivados cuya comercialización no se encuentra habilitada en nuestro país. En algunos casos, hubo pacientes que previa Acción de Amparo por vía judicial lograron la importación de algunos derivados a precios dolarizados, quedando en desigualdad quienes no tuvieran la posibilidad económica de solventarlos.
Todas estas personas excluidas por la norma hallaron en el autocultivo, en el cultivo solidario y en el trabajo de las asociaciones civiles de cultivadores, el acceso al cannabis y sus derivados que el programa no les brindó.
El problema es que estas actividades son fácilmente abarcadas por las agencias penales del Estado que aplican la Ley 23.737, creciendo entonces de manera exponencial en estos últimos años la criminalización de personas que solo buscan mejorar su calidad de vida.
Claramente, con sólo tener en cuenta su situación de salud —muchas veces con discapacidad, patologías crónicas o padecimientos muy dolorosos— y los impedimentos concretos que la legislación les impone para acceder a la sustancia, sus conductas deben ser entendidas como «legítimas» en los términos del artículo 5 de la ley penal. En la práctica y en la mayoría de los casos esto no sucedió; aunque es destacable que la provincia de Buenos Aires cuenta con un valioso precedente judicial que reconoció la legitimidad de un cultivo de cannabis para uso en favor de la salud11.
En particular, con relación a los procesos penales en los cuales se encarceló a personas usuarias y cultivadoras de cannabis en favor de la salud, su situación se vio agravada por la reforma introducida al artículo 14 del Código Penal por la Ley 27.375, de julio de 2017, según la cual se excluyó la posibilidad de otorgar libertad anticipada a personas condenadas por infracciones al artículo 5 de la Ley 23.737. Resulta paradójico que, a la par de la sanción de la ley que reconoció el uso del cannabis en favor de la salud, no sólo no se reglamentara de forma de garantizar el acceso a dicha sustancia, ni se modificara la ley penal 23.737 para que las personas usuarias de cannabis para la salud no se vieran afectadas, sino que además se incluyeran las figuras del artículo 5 en la reforma que agravó tanto la ejecución penal.
Es así como:
(…) entre 2016 y 2018, período en que se incrementaron, en especial, las causas de “tenencia para comercialización” y “tenencia para consumo”, pero también, las causas ligadas a conductas asociadas al cultivo de cannabis. Específicamente, entre 2015 y 2016, las primeras se incrementaron en un 30 por ciento, las segundas en un 11 por ciento, mientras que las causas por cultivo lo hicieron en un 58 por ciento. Es decir, en pleno debate de la Ley de Cannabis Medicinal en el Congreso de la Nación y en un contexto de expansión del cultivo de cannabis, la persecución y criminalización de cultivadores de cannabis creció considerablemente. (Corbelle, 2021).
Entonces, desde la sanción de la Ley 27.350 y la gran difusión pública que ha tenido esta temática, se ha dado un crecimiento exponencial del uso de cannabis en favor de la salud y del cultivo de la planta como principal vía de acceso al tratamiento, a falta de otras vías que el estado no garantizó. Pero a su vez, el agravamiento del sistema punitivo impactó de forma muy perjudicial en las personas que necesitaban cannabis para tratarse en su salud.
Al respecto, es fundamental entender que estas personas usualmente padecen graves patologías, crónicas o incapacitantes, muchas de ellas integran colectivos especialmente vulnerables por edad o discapacidad. La amenaza o la concreción de la criminalización por parte de las agencias penales del estado han recaído no sólo sobre estas personas que merecen especial resguardo conforme nuestra normativa constitucional, sino también sobre quienes cultiven en su favor o resulten las personas a cargo de su cuidado en tanto este se desarrolle en los espacios comunes al cultivo.
Las restricciones reglamentarias de la ley 27.350 y la mayor amenaza de la legislación penal tuvieron como consecuencia graves afectaciones a los derechos humanos, tanto por la criminalización y encarcelamiento de personas usuarias y cultivadoras que acceden al cannabis mediante cultivo, como por no proveer a quienes lo necesitaran vías de acceso a cannabis de buena calidad, seguro y con trazabilidad suficiente como brindar algún grado de certeza en el tratamiento en materia de salud. Esto fue sostenido y fuertemente denunciado en forma pública por las personas usuarias y por las asociaciones civiles activistas, especialmente las integrantes del Consejo Consultivo Honorario.
IV. A partir del año 2020 el Poder Ejecutivo Nacional empezó a modificar esta situación y para eso adoptó una serie de distintas medidas12.
En primer lugar, el Ministerio de Salud en los últimos dos años aprobó proyectos de investigación para el cultivo y producción de cannabis medicinal en diversas provincias13 llevados a cabo con apoyo de otros organismos nacionales (INTA, CONICET e INASE).
Asimismo, en el mes de noviembre dictó el Decreto Nro. 883/20 que reglamenta nuevamente la ley 27.350, derogando el anterior Decreto Nro. 738/17.
Mediante esta reglamentación y conforme lo dispuesto por el artículo 8, se creó el Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN) previendo que toda persona que cuente con indicación médica —independientemente de la patología que padezca— y suscriba un consentimiento bilateral informado, podrá inscribirse para obtener una autorización por parte del estado que le permita acceder al cannabis y derivados para uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor.
Así, se eliminaron las restricciones y desigualdades económicas que generaba la anterior, abriendo a su vez el registro REPROCANN a través del cual el Estado emite las autorizaciones a las personas usuarias de cannabis en favor de la salud para ser autorizadas en los términos del artículo 5° de la ley 23.737, amparándolas de la persecución penal al reconocer y autorizar con antelación la legitimidad de su uso del cannabis para la salud.
El nuevo decreto también abrió la puerta de la investigación a las universidades nacionales y a organismos científicos, amplió la integración del Consejo Consultivo Honorario a 15 miembros e impulsó la producción de derivados con aprobación de la ANMAT y la dispensación por intermedio del Banco Nacional de Drogas Oncológicas o de farmacias autorizadas.
Asimismo, en marzo del corriente año el Ministerio de Salud de la Nación dictó la Resolución 2021/800, que puso concretamente en marcha el REPROCANN.
Conforme ello, quienes se inscriben en el registro cuentan con una autorización que les permite cultivar en el interior de un domicilio declarado especialmente entre 1 y 9 plantas florecidas; también pueden circular por la vía pública con hasta 40 mg. de flor seca y con hasta 6 frascos de 30 ml. de extracto de cannabis. El REPROCANN cuenta actualmente con más de 15.000 personas autorizadas y casi otras 30.000 con la inscripción en trámite.
Finalmente, en mayo de 2021 el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso —y aún se encuentran en tratamiento— el proyecto de ley para el Marco Regulatorio del Cannabis Medicinal y del Cáñamo Industrial, con el fin de habilitar y regular la producción privada de derivados de cannabis medicinal, terapéutico y/o paliativo, así como reintroducir el cultivo del cáñamo en el país con diversos fines industriales. Este proyecto prevé la creación de una agencia en la órbita del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación que habilite, regule y controle toda la cadena de producción del cannabis medicinal, abriendo así la puerta al sector privado. Asimismo, habilita el cultivo y producción de cáñamo, devolviendo justicia esta planta noble y generando una nueva agroindustria de bajo impacto ambiental14.
En suma, estas nuevas regulaciones administrativas, así como los cambios legislativos en puerta, obligan a modificar la mirada punitiva que históricamente ha recaído sobre el cannabis y las personas que lo usan inmersa en la perspectiva de la «guerra contra las drogas». Es necesario observarla como una planta con múltiples utilidades distintas en favor de la salud y de la industria, que se encuentra abarcada por diferentes legislaciones; y a quienes la usan en favor de su salud, garantizarles el resguardo de sus derechos humanos.
Por María Victoria Baca Paunero
Defensora Oficial Criminal y Correccional, Depto. Judicial Lomas de Zamora. Diplomada en Política de Drogas, Salud y Derechos Humanos (CIDE-México). Miembro del Centro de Estudios de la Cultura Cannábica (CECCa).
Notas
1 Que a su vez se clasifica principalmente en las variedades Sativa, Indica y Ruderalis.
2 Se trata de uno de los primeros de entre los cientos de cannabinoides o componentes químicos, identificados en la planta de Cannabis; y uno de los más estudiados por su capacidad de producir efectos psicoactivos.
3 Existen regulaciones sobre el cáñamo (o hemp, por su denominación en inglés) en Estados Unidos, Canadá, México, Colombia y Uruguay, por citar algunos países de América. A su vez, es un cultivo extendido en Asia y Europa.
4 La mayoría de los usos industriales del cáñamo no requieren producción de flores, con lo cual ni siquiera se realiza a partir de plantas hembra específicamente, como sí sucede en el caso de la marihuana.
5 En ambos casos se trató de normas dictadas por gobiernos de facto.
6 Concepto acuñado por el presidente estadounidense Richard Nixon en 1971.
7 Cuestión que el sistema de convenciones no exige a los países parte y que resulta claramente violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional, como ya lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes Bazterrica (1986) y Arriola (2009).
8 Se aclara esto, porque para ese entonces ya existían regulaciones provinciales en Chubut y Santa Fe con relación al cannabis en favor de la salud.
9 Se destaca que la autora es miembro del Centro de Estudios de la Cultura Cannábica, una de las asociaciones civiles que integran el CCH.
10 Requisito bastante inaccesible para las familias que no viven cerca de grandes centros urbanos.
11 Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala IV, causa “Funaro, Adriana s/recurso de casación interpuesto por Fiscal General”, 19/7/2019.
12 Corresponde tener en cuenta que fue necesario reinstaurar el Ministerio de Salud que había sido reducido al rango de Secretaría y que en marzo de 2020 se disparó la pandemia mundial por Covid 19 que obligó a dirigir los recursos del sistema de salud del estado al combate de esa patología en particular.
13 Actualmente existen 17 proyectos en marcha.
14 El cáñamo registra huella de carbono negativa, captura CO2 de la atmósfera y remedifica suelos, entre otras ventajas, a la par que sirve como materia prima para 25.000 productos diferentes (desde textiles, hasta biocombustibles, bioplásticos y alimentos).
Referencias
Baca Paunero, María Victoria (2019). Cannabis para la salud y discurso jurídico penal. Buenos Aires: Di Plácido.
Centro de Estudios Legales y Sociales (2017). Derechos humanos en la Argentina. Informe 2017. Buenos Aires: CELS.
Corbelle, Florencia (2021). La ley de drogas en números. Sobre la pretendida lucha contra el narcotráfico. En: https://www.researchgate.net/publication/354325873_La_ley_de_drogas_en_numeros.
Corda, Alejandro, Cortés, Ernesto, Piñol Arriagada, Diego (2018). Cannabis en Latinoamérica: la ola verde y los resto hacia la regulación. En: www.intercambios.org.ar/assets/files/Cannabis-en-Latinoamerica.pdf