Sozzo, M., 2021. Reforma de la Justicia Penal e investigación social en América Latina. Revista Atípica, [online] (1).
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Durante los últimos treinta años se han producido en América Latina una serie de reformas de la justicia penal que han tratado de cambiar drásticamente la dinámica de su funcionamiento. Comúnmente han sido definidas, tanto por sus impulsores como por sus observadores, como el pasaje de un “modelo inquisitivo” a un “modelo adversarial” o “acusatorio”. Ahora bien, de un modo complejo, este tipo de proceso ha tenido diversas encarnaciones particulares en las distintas jurisdicciones.
En general, considero que persistentemente estas mutaciones se han alentado reivindicando tres objetivos en torno a la justicia penal: a) generar una mayor capacidad de respetar y proteger las garantías y derechos de las y los imputados, pero también de las víctimas, esto último presentado como una novedad frente a su completa falta de consideración en el pasado; b) incrementar la celeridad de su funcionamiento, produciendo mayor eficacia y eficiencia, en términos de mayor cantidad de casos resueltos en menor tiempo y con menor gasto; c) aumentar la transparencia de estas instituciones estatales, en relación con la oralidad y apertura de sus procedimientos y la posibilidad, por tanto, de que los ciudadanos presencien directamente los mismos y los resultados a los que arriban.
En torno a cada uno de estos objetivos se estructuró un “programa” entendido como una amalgama discursiva compleja que definió no sólo por qué y para qué la reforma de la justicia penal, sino también el qué y el cómo de la misma. Cada uno de estos programas contenía una promesa de lograr un ideal para la nueva justicia penal, en relación con su objetivo específico: una justicia “garantista”, una justicia “eficaz y eficiente” y una justicia “transparente”. A su vez, estos distintos objetivos e ideales, han sido traducidos en el marco de cada programa, en toda una serie de propuestas de medidas particulares para su realización -el qué y el cómo- en la justicia penal reformada.
En los procesos de cambio de la justicia penal realmente existentes que se han sucedido a lo largo de este período en las distintas jurisdicciones estos tres programas -con sus objetivos, ideales y medidas- han coexistido, en el marco de unas combinaciones cuyos balances han tenido un alto nivel de variación. Estas variaciones han tenido que ver con las diversas orientaciones de los distintos actores que han venido luchando en los campos académico, político y judicial en favor de estos procesos de cambio. Cada uno de los actores, con toda su diversidad, ha propuesto su propio balance de estos programas. Pero esto no ha impedido que ciertas combinaciones recurrentes se vuelvan dominantes en tiempos y espacios específicos.
Podemos tomar aquí el caso de Argentina, un escenario que puede ser considerado clave en el nacimiento de estos procesos de cambio en la región. Es posible afirmar con razonable certeza que en los años 1980s y comienzos de los años 1990s en Argentina los discursos reformistas con respecto a la justicia penal desplegaron con particular intensidad el programa de la “justicia garantista”, en un contexto signado por el legado del autoritarismo y la transición a la democracia. Esto no impidió, en ese tiempo y espacio específicos, la presencia de los otros programas de cambio en los discursos de los actores reformistas, aunque en cierta medida subordinados a aquél. En este contexto nacional, este balance parece haberse modificado a lo largo del tiempo, creciendo significativamente la fuerza del programa de la “justicia eficaz y eficiente”, con fuertes tonos manageriales y gerenciales. Existen importantes evidencias de esto en las exploraciones sobre la reforma de la justicia penal en la Provincia de Buenos Aires. Pero también se han observado recientemente síntomas en la misma dirección en los casos de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Santa Fe. Sin embargo, en qué medida esto es cierto en otras jurisdicciones argentinas es algo que permanece inexplorado.
La existencia de combinaciones específicas de estos programas de reforma que se vuelven dominantes en un tiempo y un espacio no anulan la existencia de luchas constantes acerca de la dirección y contenido del cambio. Actores que se consideran y son considerados reformistas pueden tener visiones antagónicas en torno a ciertas decisiones y medidas claves y pujar por orientarlas en sentidos distintos. Además, los actores reformistas enfrentan resistencias de actores de los campos político, académico y judicial que se oponen a los procesos de reforma con distintas intensidades y modalidades. Esto da lugar a una serie de transacciones y compromisos en torno a lo que resulta posible. Algunas veces ha implicado la adopción de decisiones y medidas que son etiquetadas como “contra-reformistas” por algunos observadores y jugadores. Esto también constituye una fuente de variación a través del tiempo y del espacio. En esta dirección, el importante ejemplo de Brasil sobresale en la región, pues pese a todos los intentos de producir una reforma estructural de la justicia penal que pretenda seguir los lineamientos generales de un “modelo acusatorio” o “adversarial”, aun este cambio no se ha producido, si bien han existido algunas mutaciones parciales que pueden asociarse a este movimiento reformista en la región.
En este sentido, la descripción general y simple de un pasaje de un “modelo inquisitorial” a un “modelo acusatorio” o “adversarial” de justicia penal puede resultar equívoca, enfatizando una uniformidad que nos hace perder de vista el importante grado de diversidad persistente en la justicia penal en América Latina. Incluso este importante grado de variación puede existir en el interior de un mismo contexto nacional. Este es claramente el caso de Argentina, en donde las competencias en materia procesal penal se encuentran divididas entre la esfera federal y las esferas provinciales y esto ha dado lugar a diversos procesos de reforma que tienen características y temporalidades específicas en 25 jurisdicciones.
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La investigación social sobre los programas, prácticas y efectos de estos procesos de reforma de la justicia penal en América Latina aún se encuentra en su infancia. En algunos países de la región existió un cierto desarrollo de la investigación social sobre el funcionamiento de la justicia penal de la mano del interés más general por la cuestión criminal que comenzó a edificarse en los años 1990s, atravesando las fronteras disciplinarias y en relación con la centralidad que este conjunto de problemas sociales comenzó a adquirir en el debate público y político. Un caso muy relevante en esta dirección es el de Brasil en donde los investigadores sociales se acercaron desde ese momento en adelante a diversas dimensiones del funcionamiento de la justicia penal, desde perspectivas teóricas y metodológicas diferentes, generando una amplia literatura sobre diversos temas, que ha crecido aún más en los últimos años. Pero, por la misma obstaculización de un proceso de reforma de carácter general en este contexto nacional al que hicimos referencia más arriba, esta literatura solo ha podido desenvolver indagaciones sobre mutaciones puntuales como el nacimiento de las audiencias de custodia, la creación de los “juzgados especiales criminales” o la creación de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva. Ahora bien, hay escenarios nacionales en que este tipo de producción intelectual es inexistente o se reduce a un puñado de trabajos recientes.
En el caso de Argentina los desarrollos en este sentido han sido bastante moderados. Algunos investigadores sociales se han dedicado a la reconstrucción de la emergencia y desarrollo de algunos procesos de reforma de la justicia penal, para explorar los actores y dinámicas involucrados entre los mundos académico, judicial, político y de la sociedad civil. Otros investigadores sociales se han interesado más específicamente en ciertos aspectos del funcionamiento de la justicia penal una vez reformada: desde la prisión preventiva al tratamiento de los casos de flagrancia, desde el procedimiento abreviado a las presiones políticas y mediáticas sobre los actores judiciales, desde la participación de los jurados -en las pocas jurisdicciones que lo incluyen- al acceso a la justicia de los ciudadanos. Ciertamente, el escenario más estudiado desde las ciencias sociales ha sido el de la Provincia de Buenos Aires. Ha habido también algunos trabajos sobre la esfera federal/nacional, las provincias de Córdoba y Santa Fe y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El grado incipiente de desarrollo de este tipo de estudios en el país se revela en la completa ausencia de investigaciones comparativas a través de las jurisdicciones, a pesar de lo evidente que resulta su necesidad en un contexto nacional atravesado por múltiples jurisdicciones.
En este sentido, se puede decir que en términos generales la justicia penal en la región, aun cuando atravesada por estas dinámicas de reforma, sigue siendo relativamente opaca para las ciencias sociales. Muchas veces los actores estatales que se mueven en el mundo judicial colocan obstáculos frente a la intención de explorar sus discursos y prácticas por parte de los investigadores sociales que son definidos como “extraños” al provenir del mundo académico. Aquí juega el viejo antagonismo entre teoría y práctica que está presente en los esquemas de interpretación que componen la cultura de los operadores judiciales -cuya uniformidad, sin embargo, no debe ser exagerada. Esta reticencia se vuelve más marcada cuando quienes pretenden llevar adelante estas exploraciones no provienen del mundo académico ligado al derecho. En cambio, los investigadores basados en las Facultades de Derecho tienen toda una serie de vías a su disposición para establecer contactos y relaciones con los operadores judiciales, precisamente por su ubicación institucional. Una condición muy relevante es la presencia, en muchos contextos nacionales -por ejemplo, en Argentina-, de profesores de las Facultades de Derecho que son simultáneamente jueces penales, fiscales o defensores públicos. Los encuentros cotidianos con estos “colegas” en el ámbito académico puede servir como puertas para el ingreso a las organizaciones de la justicia penal. A esto se suma que quienes han desarrollado una trayectoria académica en el terreno de la investigación social pero han desenvuelto una parte de su formación ligada al derecho -estén o no radicados en una Facultad de Derecho- tienen una mayor familiaridad con los lenguajes y rituales de la justicia penal y esta resulta útil en el acceso y el trabajo de campo, pues facilita y agiliza los diálogos con los operadores judiciales. A su vez, esta familiaridad impulsa a que estos investigadores definan como problemas relevantes para las ciencias sociales, dimensiones del funcionamiento de la justicia penal y de los procesos de cambio por los que ha atravesado recientemente. Por eso no resulta casual que sean este tipo de investigadores sociales -ya sea que se definan a sí mismos como sociólogos del derecho, antropólogos del derecho o criminólogos- los que han realizado mayor cantidad de contribuciones en esta dirección en la región.
Al mismo tiempo, considero que muchos de los obstáculos a una mirada externa acerca del funcionamiento de la justicia penal se han vuelto más difíciles de colocar y sostener en el contexto de los procesos de reforma. Un ejemplo particularmente importante al respecto es la posibilidad que tienen las y los investigadores sociales de asistir a las audiencias públicas que se han vuelto un componente fundamental de su funcionamiento. La apertura al público de estas instancias del proceso penal hace que puedan desarrollarse todo un conjunto de observaciones fértiles sin tener que contar con un explicito permiso de una autoridad judicial para desenvolver el trabajo de campo. Y, de hecho, existen trabajos contemporáneos que emplean fructíferamente esta técnica de investigación generando resultados cuantitativos y cualitativos. Sin embargo, hay muchas cosas extraordinariamente cruciales que pasan en la justicia penal reformada que no suceden en las audiencias públicas. Un ejemplo muy relevante, en función del predominio absoluto que tienen en la producción de sentencias condenatorias en la actualidad, son los mecanismos de acuerdo entre fiscal y defensor/imputado que producen el evitamiento del juicio público y la imposición de una sanción penal. Estos mecanismos, herederos con distintos niveles de adaptación del plea bargaining de la tradición estadounidense, tienen distintos nombres en las diversas jurisdicciones -por ejemplo, en el caso argentino, se denominan “procedimiento abreviado” o “juicio abreviado”. Si bien esos acuerdos se exponen en audiencias públicas delante de un juez penal, se construyen previamente en espacios reservados en el que se desenvuelven las negociaciones entre fiscales y defensores/imputados. De este modo, observar dichas audiencias públicas resulta útil para comprender algunos aspectos de la dinámica de su funcionamiento, pero muchos otros que son centrales requieren otras estrategias y técnicas de indagación.
En algunas jurisdicciones es posible afirmar que, como consecuencia de los procesos de reforma de la justicia penal, se ha verificado una mayor apertura de los actores judiciales a ser entrevistados en el marco de investigaciones sociales. La promoción de la transparencia que -como decíamos más arriba- con distinto nivel de intensidad en los distintos escenarios, ha sido parte de estos procesos parece estar impactando en la cultura de los operadores judiciales y en sus decisiones al respecto. En nuestra propia experiencia, en el caso de la Provincia de Santa Fe (Argentina), hemos contado con el apoyo de las autoridades superiores provinciales y regionales, tanto del Ministerio Publico de la Acusación como del Servicio Público de la Defensa, pero también con la predisposición positiva de la mayor parte de los operadores judiciales -salvo unas pocas excepciones- que abordamos a los fines de desenvolver entrevistas en distintos momentos y finalidades a lo largo de estos últimos cinco años -la implementación de la reforma se inició en este contexto en los inicios de 2014. Esto ha dado lugar a resultados de diferente riqueza, en donde han jugado seguramente las actitudes y opiniones personales de los operadores judiciales entrevistados que revelan mayor o menor nivel de apertura a la hora de referirse a sus modos de pensar y actuar en el campo de la justicia penal, pero sobre una base común de aceptación de la participación en estos procesos de investigación social que resulta innegable y debe ser subrayada. Es posible decir que esta ha sido la herramienta fundamental -con sus variantes- en la indagación empírica de los procesos de reforma de la justicia penal en la región.
Sin embargo, aún quedan en pie en diversas jurisdicciones de la región obstáculos importantes para el desarrollo de la investigación social sobre la justicia penal reformada. Uno de carácter estructural en muchos contextos es la ausencia o deficiencia de las estadísticas oficiales sobre aspectos claves de las decisiones y acciones judiciales. En el caso de Argentina, a pesar de la promesa de transparencia que ha acompañado las reformas de la justicia penal, las autoridades judiciales siguen sin producir información estadística oficial sobre las dimensiones centrales de su funcionamiento. Los escasos datos cuantitativos que efectivamente se generan están ligados a la cantidad de casos iniciados y finalizados y en todo caso, al tiempo de su resolución, respondiendo a una clara orientación managerial, gerencial. Por ejemplo, no se genera información sobre la cantidad y tipos de casos en los que se decide la imposición de una prisión preventiva u otra medida cautelar. Pese a que en este contexto nacional la lucha contra el exceso de la utilización de la prisión preventiva, asociada al “modelo inquisitorial” de la vieja justicia penal, fue una parte importante de las justificaciones de los procesos de cambio, ninguna de las autoridades de las diversas estructuras judiciales existentes en las distintas jurisdicciones argentinas, han juzgado útil producir este tipo de datos estadísticos y muchos menos emplearlos para evaluar la implementación de las mutaciones planteadas. Este rasgo sorprende por su uniformidad y contundencia y genera un interrogante muy importante. Este último es también un ejemplo de un fenómeno más amplio y extremadamente preocupante. En este contexto nacional – pero también esto ha sucedido en otros escenarios de América Latina- hubo una lamentable falta de interés de parte de las autoridades políticas y judiciales involucradas en los procesos de reforma en torno a la producción de datos estadísticos sobre las diversas dimensiones cruciales del funcionamiento de la “vieja” justicia penal, lo que vuelve extraordinariamente difícil evaluar si lo que se anunció en su momento como un cambio lo ha sido realmente y en qué medida. Los investigadores sociales que se plantean este tipo de preguntas acerca de las continuidades y discontinuidades se enfrentan entonces con el inconveniente, difícil de superar, de tener que producir de la nada información válida y confiable no solo acerca del presente sino también acerca del pasado.
Estas deficiencias de las estadísticas oficiales sobre el funcionamiento de la justicia penal han obligado a diversos investigadores a tratar de sortear este obstáculo produciendo información cuantificada a partir de ejercicios de muestreo, tanto recurriendo a las observaciones de audiencias públicas como al análisis documental, especialmente de sentencias judiciales. Estas aproximaciones resultan comprensibles y significativas, pero contar con datos estadísticos oficiales claves sobre la totalidad de los universos involucrados en cada caso sería un camino mucho más seguro para la comprensión de los fenómenos abordados. De allí que el reclamo por la construcción de estadísticas oficiales adecuadas debe ser firmemente planteado desde el mundo académico -aunque, por supuesto, no solo desde allí- ante las autoridades políticas y judiciales en las diversas jurisdicciones, como una asignatura pendiente para la realización de la promesa de transparencia que ha acompañado constantemente a los procesos de reforma de la justicia penal.
Finalmente, en la literatura producida en América Latina acerca de los procesos de reforma de la justicia penal casi no tiene presencia la utilización de la encuesta como una herramienta de investigación empírica destinada a producir datos cuantitativos, tanto orientada a recabar las percepciones y opiniones de los agentes de la justicia penal como de los ciudadanos. Evidentemente, conseguir los recursos necesarios para encarar investigaciones empíricas como esta en el campo académico no resulta sencillo por sus altos costos. Pero resulta un camino que resulta muy importante -aunque no por ello autosuficiente- especialmente a la hora de debatir la construcción de generalizaciones acerca de lo que la justicia penal reformada hace y logra.
En general, el hecho de que los actores estatales directamente involucrados en el diseño e implementación de estos procesos de reforma de la justicia penal en América Latina -en el plano ejecutivo, legislativo y judicial- incluyan en su agenda la necesidad de financiar este tipo de indagaciones sociales, recurriendo a diversas técnicas de investigación (desde las observaciones y las entrevistas al análisis documental y la encuesta) sería crucial. Pese a las importantes cantidades de recursos públicos invertidos en los procesos de reforma en la región, conocer qué es lo que sucede realmente con las prácticas de la justicia penal reformada y sus efectos no ha ingresado aun en las prioridades de los actores reformistas y las pocas veces que lo ha hecho, se ha traducido en estudios estrechamente definidos en un marco managerial y gerencial. Ir más allá de ese marco y avanzar en este sentido sigue siendo una inmensa asignatura pendiente.
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En los inicios de los procesos de reforma de la justicia penal en América Latina, desde los años 1980s en adelante, el debate público y político sobre estas propuestas se estructuró a partir de un fuerte predominio de un lenguaje del “deber ser”, en torno a principios y reglas, propio de los juristas especializados en el derecho procesal penal. En aquel momento, el plano del “ser” se refería al “modelo inquisitorial”, a la “vieja” justicia penal, que se pretendía abandonar radicalmente y sobre el que se cargaban toda una serie de vicios y defectos cuya superación reivindicaban los programas de reforma con sus ideales y objetivos. Este plano del “ser” se incorporaba a ese debate público y político a partir de las experiencias y percepciones de los actores que impulsaban los procesos de reforma que eran o había sido operadores del mundo judicial (jueces penales, fiscales y defensores).
Pese a que han transcurrido más de treinta años y se han producido numerosos procesos de reforma en la región, el debate público y político sigue estando estructurado prevalentemente de un modo semejante. Las experiencias y percepciones de los operadores judiciales siguen siendo el camino preferido para incorporar el plano del ser a la discusión sobre la justicia penal reformada. La utilización de información sistemática y ordenada, válida y confiable, acerca de cómo la nueva justicia penal funciona y que consecuencias genera es una excepción. Considerando la reconocida distancia que siempre ha existido entre el “derecho en los libros” y el “derecho en los hechos”, resulta indispensable incorporar una mirada más profunda y aguda acerca de lo que la nueva justicia penal es y hace, utilizando las herramientas teóricas y metodológicas de las ciencias sociales e instalando preguntas y respuestas sobre los resultados sustanciales de los procesos de reforma. De este modo, se podría renovar radicalmente el debate público y político y al mismo tiempo hacer que el mismo se centre en lo que realmente sucede.
Para ilustrar lo que este pasaje implica, me gustaría plantear para cerrar un ejemplo vinculado a mi propio trabajo reciente de investigación en el escenario de la Provincia de Santa Fe (Argentina). El proceso de reforma fue lanzado en esta jurisdicción -como ha sucedido frecuentemente- movilizando promesas ligadas los ideales de una justicia penal “garantista”, “transparente” y “eficaz y eficiente”, con un cierto nivel de equilibrio. En buena parte de los discursos reformistas, contrapuesto al secreto y la falta de respeto de los derechos del imputado típicos de una justicia penal fuertemente anclada en el modelo inquistorial -como la que existió en esta jurisdicción hasta 2014-, la figura del “juicio oral y público” cumplía un rol crucial. Se trataba del mecanismo de cierre de los casos judiciales que serviría simultáneamente a las promesas de protección de las garantías y de transparencia. Sin embargo, a partir de nuestra indagación empírica que consistió en el análisis documental de todas las sentencias condenatorias producidas desde 2014 a 2019 -inclusive- en la Primera Circunscripción Judicial que tiene su sede en la ciudad de Santa Fe, pudimos comprobar que el 98% de las mismas no se produjo a través de ese mecanismo, sino por medio del “procedimiento abreviado” en tanto compleja traducción del “plea bargaining” de la tradición procesal penal estadounidense. Esto demuestra que en lo que hace a la imposición de condenas, la nueva justicia penal es una “justicia abreviada”. “En los hechos” la preocupación por la eficiencia y eficacia ha arrasado a la búsqueda de una justicia penal “garantista” y “transparente”, pues el procedimiento abreviado como mecanismo -como otras tareas de campo a través de observaciones y entrevistas lo evidencian en el marco de la misma investigación- presenta por su misma dinámica altos niveles de secreto y de vulneración de derechos de los imputados. Estas evidencias deberían impulsarnos a modificar el debate público y político, instalando como problema central la discusión acerca de cómo enfrentar esta deriva de la práctica de la justicia penal reformada y sus múltiples efectos negativos, que se lleva puesta promesas fundacionales que hicieron nacer este proceso de transformación y ponen severamente en duda su legitimidad, al menos en lo que hace la imposición de condenas, aunque difícilmente se pueda encontrar otro momento más relevante, tanto simbólica como materialmente, en el funcionamiento de la justicia penal en la sociedad contemporánea.
por Máximo Sozzo
Universidad Nacional del Litoral, Argentina
* Ver, para profundizar en estas ideas y consultar referencias bibliográficas, M. Sozzo (ed). Reforma de la Justicia Penal en América Latina. Promesas, prácticas y efectos. Buenos Aires, Didot.